viernes, 26 de febrero de 2016

CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTRATACIÓN PRIVADA

Contratación Pública:
Son actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en normas de derecho público, como los que a titulo enunciativo se nombran a continuación: Contrato de obra, contrato de consultoría, contrato de prestación de servicios, contrato de concesión, encargos fiduciarios y de fiducia pública, entre otros.
Con la celebración de los contratos las entidades estatales deben buscar el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua y efectiva prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de las personas que viven en Colombia. El particular, por su parte, al contratar con el Estado debe considerar que al celebrar y ejecutar tales contratos colabora con el Estado en la consecución de sus fines, así como el cumplimiento de su función social.
La normatividad vigente aplicable al tema de contratación en donde interviene el Estado se encuentra regulada en la Constitución Nacional, en el régimen de contratación estatal (Leyes 80 de 1993 y ley 1150 de 2007) en sus decretos reglamentarios como el 734 de 2012, en el Código Civil y en el Código de Comercio Colombianos.



Contratación Privada:

Es un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes, teniendo en cuenta que este se hace con personas o empresas privadas únicamente. Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega o exigen ser formalizados en documento especial. Está contratación en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA




Principio de Transparencia: La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía. b) Empréstitos. c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro. d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. e) Arrendamiento o   adquisición de inmuebles.  f) Urgencia manifiesta. g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.  j) Cuando no exista pluralidad de oferentes. k)  Reglamentado por el Decreto Nacional 2503 de 2005. Productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta Ley.

Principio de Economía: En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

Principio de Responsabilidad: Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.


Principio de la Ecuación Contractual: En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

INHABILIDAD, INCOMPATIBILIDAD Y CONFLICTO DE INTERESES

Inhabilidad: Hace relación a la falta de idoneidad, habilidad o falta de capacidad para celebrar válidamente un contrato estatal. Son condiciones o situaciones que impiden a una persona natural o jurídica desempeñar ciertos cargos o ciertas funciones, en forma temporal o definitiva y responden a razones de conveniencia pública y de ética administrativas relacionadas con condenas a penas privativas de la libertad, sanciones disciplinarias, lazos de parentesco y celebración de contratos con entidades públicas.  

Incompatibilidad: Hace relación con la imposibilidad de coexistencia que cabe predicar respecto de dos o más elementos, circunstancias, cosas e incluso personas. Son impedimentos o prohibiciones morales, legales o de conveniencia que tienen las personas naturales cuando tienen un cargo público y aún después de haber cesado en su ejercicio.

Conflicto de Intereses: Todo servidor público debe declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviese su cónyuge, compañero(a) permanente, o alguno de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho



ETAPAS DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA






A.           ETAPA PRECONTRACTUAL
La etapa pre contractual, inicia con la elaboración del estudio previo y termina con la adjudicación del proceso de contratación. Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se debe establecer claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende satisfacer. Esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya que se es allí donde se establece el insumo para dar inicio a un proceso de contratación, por esto los estudios y documentos previos son el soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones o del contrato y debe contener como mínimo, los siguientes elementos:
1.       La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2.        El objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.
3.       La modalidad de selección del contratista, incluyendo los fundamentos jurídicos que soportan su elección.
4.       El valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componen.
5.       La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable.
6.       El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7.       El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.
8.       La indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un Acuerdo Internacional o un Tratado de Libre Comercio vigente para el Estado Colombiano.
Para tener en cuenta en esta Etapa Precontractual.
Apropiaciones presupuestales: Es necesario que las áreas técnicas cuenten con la disponibilidad de los recursos que soporten el valor del contrato.
Verificar que la contratación se encuentra prevista en el plan de contratación.
Realizar los estudios previos y verificar muy bien la descripción de las especificaciones técnicas de los bienes y servicios a contratar.
Identificar la modalidad de selección, así como el contrato a celebrar.



B.    ETAPA CONTRACTUAL.
Una vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo, elaborará la minuta del contrato. Este se perfecciona con la firma de las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para obligarse.
Se ejecutará el contrato y para que esto suceda es necesario haber agotado las siguientes etapas: Probación de la garantía única, a través del acta de aprobación de garantías y expedición del certificado de registro presupuestal.
Durante la ejecución del contrato, se pueden presentar situaciones que lleven a la modificación del mismo, es necesario establecer que las mismas, deben ser concertadas por las partes (Entidad Estatal y Contratista). Para que se lleve a cabo la modificación del contrato, esta debe ser solicitada por el supervisor en donde se indique de manera clara y precisa las razones o fundamentos que dieron origen a la misma, así como la justificación de los factores para llevar a cabo la modificación. Estas modificaciones pueden ser:
Adición. Es un incremento del valor pactado inicialmente. De conformidad con la normativa vigente, el valor a adicionar no excederá el 50% del valor inicialmente pactado expresado éste en salario mínimos legales mensuales vigentes.
Prórroga. Es una prolongación del plazo de ejecución pactado en el contrato inicial.
Cesión. Es una trasferencia de derechos y obligaciones del contratista a una tercera persona para que esta continúe con la ejecución del contrato. Es importante señalar que el cesionario, debe tener las mismas o mejores calidades que el cedente.
Suspensión. Es la interrupción temporal de la ejecución del contrato, se da por situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.




C.            ETAPA POSTCONTRACTUAL
Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya realizado la liquidación del mismo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. Hay dos clases de liquidación las cuales son De mutuo acuerdo y de manera Unilateral.


LICITACIÓN PÚBLICA Y OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

1.            LICITACIÓN PÚBLICA
Se lleva a cabo cuando se pretenden contratar objetos complejos y de mayor valor. Es el proceso de selección utilizado por las entidades del Estado a través del cual se escoge a sus contratistas por medio de una convocatoria pública que se dirige a todas las personas potencialmente interesadas, para que en igualdad de condiciones y con el cumplimiento del principio de selección objetiva reflejado en el pliego de condiciones, presenten ofertas
Esta es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la más conveniente. Cuando es necesario comprar, arrendar bienes y servicios o contratar obra pública, existen leyes que obligan a los entes gubernamentales a seguir un proceso legalmente definido por el derecho administrativo.
Este proceso se conforma de los siguientes documentos:
•             Estudios previos, estudios de costos y/o de mercado, plan de compras, certificado de disponibilidad presupuestal
•             Los actos de apertura, de modificación de plazos, de adjudicación, el acta de cierre y documentos de aclaración de observaciones
•             El aviso de convocatoria.
•             Los anexos del pliego de condiciones, las adendas, y demás documentos que se expidan por El Ministerio del Trabajo en desarrollo del proceso.
•             Los demás documentos que se alleguen al proceso.



 2.            SELECCIÓN ABREVIADA
Esta modalidad de selección se encuentra prevista en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación  del  bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados  (uso de subastas a la inversa, bolsas de productos o compras por catálogo)




3.            CONCURSO DE MÉRITOS
Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en los que se podrá utilizar sistemas de concurso abierto o de pre calificación. En este último caso, la conformación de la lista de pre-calificados se hará mediante convocatoria pública previa, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. 



4.            CONTRATACIÓN DIRECTA

Es una modalidad de contratación excepcional, por lo que su aplicación es de carácter restrictivo. En efecto, la ley de Contratación Publica en Colombia, prevé  los siguientes eventos en los cuales es procedente esta modalidad de contratación: URGENCIA MANIFIESTA, CONTRATACIÓN DE EMPRÉSTITOS, CUANDO NO EXISTA PLURALIDAD DE OFERENTES EN EL MERCADO, ARRENDAMIENTO O ADQUISICIÓN DE INMUEBLES, CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS, CONTRATACIÓN RESERVADA DEL SECTOR DEFENSA Y LA DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA., CONTRATOS DE DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS, LOS CONTRATOS DE ENCARGO FIDUCIARIO CELEBRADOS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES, PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS O DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE APOYO A LA GESTIÓN.


DIAGRAMA DE FLUJO CONTRATACIÓN PÚBLICA


CONCLUSIONES

Al final de todo este recuento de contratación puedo decir que la Contratación pública es muy importante ya que de ella depende el progreso de nuestro país o ciudades debido a que esta se encarga de tomar los contratos de obras ya sean civiles o de educación; esta clase de contratación promueve la libre competencia por que las personas naturales o entes jurídicos privados puedan conformar un equipo con el estado para realizar diversos proyectos, en Colombia lo vemos muy seguido con la infraestructura de vías ya que se están construyendo todas las autopistas 4G y estas son con contratos con alianzas entre entes públicos y privados. Creo que es importante resaltar que debemos tener en cuenta los principios para la contratación estatal pues muchos de los problemas que ha habido en Colombia son por no tener estos principios claros y aplicables, para obtener resultados con beneficio mutuo.